您現在的位置:商丘市財政局>PPP專欄

EPC工程總承包項目常見法律風險及防范

文章來源: 發布時間:2019年12月18日 點擊數:51 字號:

EPC(設計-采購-施工)工程總承包是指工程總承包企業按照合同約定,承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。但隨著工程總承包業務的不斷發展,市場環境的不斷變化,工程承包領域的風險也逐步加大。而且,在通常情況下,建設工程發生的風險往往是合同當事人無法承受的,在工程建設實踐中發生的糾紛也是十分復雜的,給當事人造成的損失更是巨大的。本文將結合工程實踐,從EPC工程總承包商的角度對項目常見的風險進行了分析、歸納,并總結經驗,提出了相應項目風險的應對策略。

1 EPC工程總承包項目常見風險類型及表現形式

1.1工程招投標法律風險

該類法律風險主要表現在以下幾種形式:

(1)依法必須招投標的項目,招標人未依法履行招投標程序直接進行項目委托。

(2)依法應公開招投標的項目,招標人錯誤選擇或規避公開招標,選擇邀請招標方式進行項目發包。

(3)依法必須經審批方可采用邀請招標或不招標的項目,項目招標人未履行審批程序,或雖然履行了審批程序但審批主體不適合。

按照招投標法等相關法律法規的規定,因上述工程招投標行為在程序上存在法律瑕疵,將導致項目中標無效,進而導致發承包雙方簽署的工程總承包合同無效。行政監督管理部門可給予責令限期改正、罰款、暫停項目執行或者暫停資金撥付、對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分等行政處罰。

1.2 聯合體投標風險

該類法律風險主要表現在設計單位與施工單位組成聯合體參與EPC工程總承包項目投標,設計單位僅負責項目設計或部分設計工作,而整個項目中設計工作所占比重較小。按照招投標法等現行法律規定,采用聯合體形式投標的,聯合體成員就中標項目向招標人承擔連帶責任,設計單位連帶責任風險較大。

1.3 工程承包范圍約定不明確的風險

該類法律風險主要表現在EPC工程總承包項目采用固定總價合同模式下未能具體明確項目承包范圍,或者未具體劃定發承包雙方的工作界限,多采用“等”字模糊約定,或者在合同中增加具有擴張解釋的口袋條款(如“施工圖設計中應考慮而實際未考慮的但直接影響使用功能的細部工程,均屬于承包商承包范圍”),增加了EPC工程總承包商合同風險。

1.4合同價款與支付風險

該類法律風險主要表現在絕大部分總承包合同周期較長,而合同價格采用固定總價模式,且合同總價中包含合同履行過程中的一切風險因素,合同履行過程中EPC工程總承包商調整合同價格的權利較少。

此外,發包人簽署合同時往往利用其強勢地位迫使EPC工程總承包商接受較為苛刻的付款條件,并取消了合同中發包人逾期付款的違約責任條款。

1.5 項目墊資風險

該類法律風險主要表現在以下幾種形式:

(1)發包人項目招標時,明確告知EPC工程總承包商,項目建設資金不足,要求EPC工程總承包商部分或全部墊付資金建設項目。

(2)根據工程總承包合同約定,發包人工程進度款支付遲于工程實際實施進度,導致EPC工程總承包商資金缺口。

1.6 保函索賠風險

該類風險,多體現在發包人要求EPC工程總承包商提交的合同保函(包括但不限于預付款保函、履約保函、質保保函等),均為無條件、見索即付的獨立銀行保函,EPC工程總承包商難以控制保函被惡意索賠的風險,且保函一旦被索兌,按照目前銀行的信用管理體系,將對EPC工程總承包商的企業信用產生較大負面影響。

1.7 國際承包項目風險

國際工程總承包項目涉及的風險因素較多,本文不一一列舉,僅結合工程實踐,簡要總結如下:

(1)由于對項目所在國語言不通、文化差異造成EPC工程總承包商對發包人要求理解存在偏差,進而對項目合同價款、進度、質量、安全等造成影響。

(2)項目所在國政局不穩導致社會動亂、項目停滯乃至終止。

(3)項目所在國貨幣匯率波動、通貨膨脹等因素導致以項目所在國貨幣計價的合同金額實際上難以覆蓋合同成本,進而導致EPC工程總承包商出現嚴重虧損。

(4)對項目所在國法律制度不了解導致諸多法律風險。?

(5)由于項目多適用項目所在國的標準、規范,進而導致項目實施過程中因標準、規范轉化適用問題給工程實施帶來諸多風險。

2 EPC總承包項目常見風險應對策略

2.1工程招投標法律風險應對策略

在EPC工程總承包業務開展過程中,EPC工程總承包商與業務相關的經營、管理以及項目實施人員要研究和學習招標投標法及實施條例等相關法律法規中項目招投標的招標范圍和規模標準,并在項目實施過程中嚴格執行法律法規規定,及時修正存在問題,確保項目招投標合法、合規。

此外,EPC工程總承包商決策人員也要重視項目程序法律要件缺陷的風險,權衡利害,有所取舍,慎重選擇項目。

2.2聯合體投標風險應對策略

因聯合投標,聯合體成員之間須承擔連帶責任,故聯合體成員,特別是在擬投標項目中所占工作量較小的一方聯合體成員(以下簡稱“風險方”),在選擇聯合體形式投標前,應嚴格考察聯合體其他方的資產、信譽、類似項目業績情況等,評估聯合體其他方的履約能力。

聯合體其他方通過履約能力評估,投標前聯合體成員之間簽署聯合體協議,要明確聯合體成員之間的工作分工、風險及責任范圍等。如聯合體其他方承包范圍內的工作難度較大的,建議風險方要求該聯合體成員落實有效履約擔保措施。

項目中標、工程總承包合同簽署時,就總承包合同內容,聯合體成員之間簽署聯合體協議補充協議,具體明確工程總承包合同項下聯合體成員之間的具體工作范圍、權利義務及責任等。

工程總承包合同實施過程中,風險方須密切關注聯合體其他方的經濟狀況,并加強對項目的管理,發現重大問題時及時落實止損措施,控制連帶責任風險。

2.3工程承包范圍約定不明確的風險應對策略

因項目采用固定總價模式確定合同價款,且合同價款包含的風險因素較多,如工程承包范圍不確定,EPC工程總承包商合同價款風險較大。建議EPC工程總承包商在投標,或與發包人簽訂總承包合同時,充分考慮以下風險控制措施:

(1)投標前仔細踏勘項目現場,弄清楚項目的邊界條件及項目所在地周邊的地理、環境條件,不清晰或不明確的及時向招標人澄清。

(2)簽署工程總承包時,在工程總承包合同中具體明確合同的承包范圍,如工程承包范圍難用文字詳盡描述的,將工程量清單、圖紙、技術說明等作為合同附件,或者采用反推模式約定(如合同范圍不包括XXXX),盡量避免采用“等”字模糊約定,盡量避免對合同范圍作擴張解釋。涉及需要發包人配合,或存在多個總承包單位聯合共同實施的,各單位的工作界面也須具體明確清楚。

(3)盡量選擇國家推薦的合同示范文本與發包人簽署總承包合同,避免發包人在總承包合同中設置具有擴張解釋的口袋條款。

(4)在總承包合同中對EPC工程總承包商違約責任(如違約金、賠償金、罰款等)設定最高限額,最大限度地減輕因工程承包范圍不明確帶來的違約風險。

如果上述措施難以采取,且項目無其他重大風險的情況下,建議EPC工程總承包商在投標總價中綜合考慮較高比例風險應對金,以應對合同履行過程中不可預見的風險因素。

2.4合同價款與支付風險應對策略

2.4.1詳細調查發包人項目資金籌措等情況,源頭上控制風險

項目投標前,EPC工程總承包商須嚴格考察發包人的資產、資信和項目資金到位情況,評估發包人合同價款支付的履約能力,從源頭上控制合同價款支付的風險。

2.4.2投標前或合同簽署時鎖定風險?

EPC工程總承包商在投標前,須仔細踏勘項目現場,弄清楚項目的邊界條件及項目所在地周邊的地理、環境條件,并在總承包合同中具體明確合同的承包范圍、項目實施標準或要求。投標報價時,充分考慮上述條件因素,以及人力、機械、設備材料等價格上漲等因素對合同價款的影響。因合同價格固定,且合同價格包含的風險因素較多,如上述因素不充分考慮,EPC工程總承包商難以控制項目合同價款風險。

此外,針對需要進行審計結算的項目,建議EPC工程總承包商與發包人明確具體審計結算的范圍,針對明確采用固定價格結算的內容,不得進行造價鑒定或審計結算(最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條),審計結算的范圍應僅限于固定價格以外的內容,如工程變更等,避免工程結束EPC工程總承包商已承擔項目了風險后,發包人通過審計結算核減EPC工程總承包商項目利潤。?

2.4.3及時行使索賠救濟權利?

(1)定金罰則。針對合同中有定金約定的,發包人違約后,EPC工程總承包商可以根據具體情況,選擇適用違約金或者定金條款索賠(《合同法》第115條)。

(2)行使法定留置權。針對發包人未按照合同約定支付相應勘察設計費用時,EPC工程承包商可以就勘察設計成果行使法定留置權(《合同法》第264條),直至發包人支付相應勘察設計費。

(3)建設工程價款優先受償權。針對發包人逾期支付工程款,經EPC工程總承包商書面催告在合理期限(通常為56天)內仍未支付的,EPC工程總承包商可以就工程折價或拍賣的價款行使優先受償權(《合同法》第286條及《建設工程施工合同》通用條款第33.4條)。?

2.5 項目墊資風險應對策略

2.5.1項目承接或合同簽署前,根據項目情況,制定項目資金平衡方案,測算項目墊資額度。

2.5.2根據測算的項目墊資額度,嚴格考察發包人的資產、信譽狀況,評估發包人歸還墊資的能力。

2.5.3項目中標后,根據實際需要墊資額,落實墊資安全保障措施,在總承包合同中具體明確。

(1)墊資的范圍、額度及時間期限。

(2)墊資歸還的方式、時間期限。

(3)墊資的資金成本計算的方法、支付方式及時間期限(注意:最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對墊資利息有特殊規定,法律僅支持合同當事人有約定,且不超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的墊資利息)。

(4)發包人未按照合同約定歸還墊資及支付墊資資金成本的違約責任。

(5)墊資及墊資成本歸還的擔保方式(包括但不限于EPC工程總承包可接受的各類保證、財產抵押/質押等)。

2.6 保函索賠風險應對策略

2.6.1EPC工程總承包商自身要提高風險防范意識,要有無條件見索即付銀行保函開出去就是現金的風險意識。加強公司保函管理制度建設,切忌隨意開立保函,保函到期后要及時收回,盡可能的減少保函被索賠的機會。

2.6.2在出具無條件、見索即付保函時,要根據項目情況有效采取相應風險控制措施。

(1)嚴格按照法律規定的種類及限額開具保函,將風險鎖定在限額內(根據最新國家法律法規及政策規定,投標保證金不得超過招標項目估算價的2%,履約保函額度不超過合同總價的10%,質量保函最高不超過結算總價的5%)。

(2)恰當設定保函遞減條款,保函額度隨著工程實施進度同比例或按照約定比例遞減,逐步減少保函索賠風險。

(3)注意保函有效期,明確約定保函的擔保期限,擔保期限屆滿,保函擔保責任解除。

(4)注意保函期限的銜接,合理設置履約保函與質保金或質保保函的擔保期限,避免擔保期限出現重疊,增加保函索賠風險。

(5)明確約定保函的不可轉讓性,避免發包人將保函轉讓給其他不特定對象,給EPC工程總承包商帶來不特定的風險。?

2.7 國際承包項目風險應對策略

針對國際工程總承包項目,項目承接前要充分了解新入市場的情況,特別是從未涉足的國家,可通過參考我國商務部發布的國別報告、咨詢我國駐當地使領館等方式,事先全面了解項目所在國的法律法規、稅收政策、風土人情、文化特色等,將項目風險因素盡可能減少。同時,配備熟悉境外工程且具有一定實施經驗的翻譯人員,加強與發包人及項目所在國相關方之間的溝通就、交流。?

此外,建議項目承接前,委托項目所在國專業機構進行必要的前期盡職調查(包括法律、財稅、技術等),逐步建立覆蓋境外工程承包業務的市場準入、機構設立、稅務、外匯管制、保函、勞工、保險、糾紛解決等方面的問題清單,為國際工程承包業務提供風險指引和決策參考,持續提升國際工程承包風險控制的水平。

3 EPC總承包項目風險控制的其他建議

為有效控制EPC工程總承包項目風險,建議EPC工程總承包商加強項目風險的管理與控制:

(1)重視項目風險評估,提高項目風險控制意識。EPC工程總承包商應結合企業自身情況,制定適合自身發展的項目風險評估、管理制度,將項目風險評估制度化、常態化,提高整個企業的風險控制意識,有效控制項目風險。

(2)建立項目風險信息數據庫,加強總承包項目執行過程中的重大風險監控。EPC工程總承包項目承接后,建議EPC工程總承包商根據EPC工程總承包合同及項目風險評估情況,梳理、匯總項目存在的風險,特別是項目風險評估提出的重大項目風險,建立相應項目風險信息數據庫,項目執行過程中對項目風險進行動態跟蹤,發現重大情況變化時及時重新評估風險,或采用風險控制措施,持續提升重大項目風險管控的水平。

4結束語

總之,EPC工程總承包涉及的法律問題是復雜的,面臨的法律風險也是多樣的。以上僅是結合公司實際生產業務遇到的具體問題,對工程總承包實施過程中遇到的一些法律問題進行的初步思考和分析總結,僅是一點粗淺的看法和建議,供EPC工程總承包項目風險管理和控制者參考使用。(作者:中國聯合工程公司 ?劉彬)


感動 同情 無聊 憤怒 搞笑 難過 高興 路過
更多
[打印文章] [添加收藏]
体彩福建22选5开奖结果